Benennung der Person des Testamentsvollstreckers kann nicht dem das Testament beurkundenden Notar überlassen werden

OLG Stuttgart – Beschluss vom 29.03.2012 – 8 W 112/12

• Erblasser will die Benennung des Testamentsvollstreckers dem Notar überlassen
• Notar benennt die Person, die Testamentsvollstrecker werden soll
• Gericht hält diese Praxis für rechtswidrig

Eine interessante Rechtsfrage zur Benennung der Person eines Testamentsvollstreckers hatte das Oberlandesgericht Stuttgart zu entscheiden.

In der Sache hatte der Erblasser im Jahr 2005 bei einem Notar ein öffentliches Testament errichtet. Der Erblasser wollte für den Fall seines Ablebens Testamentsvollstreckung anordnen, war sich aber offenbar nicht sicher, wer für diese Aufgabe in Frage kommt.

So wurde von dem beurkundenden Notar in das Testament eine durchaus übliche Formulierung aufgenommen, wonach die Person des Testamentsvollstreckers vom Notar, ersatzweise vom Nachlassgericht, benannt werden soll, wenn der Erblasser selber bis zu seinem Ableben keine Bestimmung der Person vornehme.

Notar benennt den Testamentsvollstrecker

In der zu entscheidenden Sache benannte der Erblasser bis zu seinem Ableben keinen Testamentsvollstrecker. Vielmehr wurde nach Eintreten des Erbfalls der Notar aktiv und ernannte – auftragsgemäß – eine Person zum Testamentsvollstrecker des Erblassers.

Die Wahl des Notars fiel dabei auf die ehemalige anwaltliche Vertreterin des Erblassers, die ihre Ernennung zur Testamentsvollstreckerin auch umgehend durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht annahm.

In der Folge beantragte die zur Testamentsvollstreckerin ernannte Anwältin zu Legitimationszwecken ein so genanntes Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 2368 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Das Zeugnis wurde der Testamentsvollstreckerin daraufhin erteilt.

Miterbin beantragt die Entlassung des Testamentsvollstreckers

Gegen diesen Beschluss legte allerdings eine Miterbin Beschwerde ein. Gleichzeitig hatte diese Erbin beim Nachlassgericht beantragt, die Testamentsvollstreckerin zu entlassen.

Begründet wurde die Beschwerde der Erbin mit der rechtlichen Unwirksamkeit der Anordnung in dem Testament, wonach der beurkundende Notar ein Bestimmungsrecht hinsichtlich der Person des Testamentsvollstreckers habe.

Dieses Bestimmungsrecht verschaffe dem Notar einen rechtlichen Vorteil. Nach § 7 BeurkG (Beurkundungsgesetz) ist eine Beurkundung von Willenserklärungen durch einen Notar allerdings insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

Hat der Notar durch das Bestimmungsrecht einen rechtlichen Vorteil?

In dem dem Notar eingeräumten Bestimmungsrecht hinsichtlich der Person des Testamentsvollstreckers sah die Beschwerdeführerin einen solchen rechtlichen Vorteil für den Notar.

Nachdem der Notar der Beschwerde nicht abhelfen wollte, wurde die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht vorgelegt.

Und tatsächlich folgte das OLG der Beschwerde der Erbin und gab ihr statt. In der Begründung der Entscheidung wies das Gericht darauf hin, dass ein rechtlicher Vorteil im Sinne von § 7 BeurkG alles sei, was die Rechtsstellung des Notars verbessere.

OLG: Beurkundung ist unwirksam

Das dem Notar eingeräumte Bestimmungsrecht erweitere, so das Gericht, offensichtlich die Rechte des Notars und führe daher insoweit zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Das Gericht betonte in diesem Zusammenhang aber auch ausdrücklich, dass es bei der Entscheidung in keiner Weise um wirtschaftliche Vorteile gehe, die einem mit einem solchen Bestimmungsrecht ausgestatteten Notar möglicherweise zufallen.

Nachdem der der Entscheidung des OLG Stuttgart zugrunde liegende Sachverhalt jedoch noch nie vom Bundesgerichtshof als oberstem deutschem Zivilgericht entschieden wurde, hat das OLG zur Fortbildung des Rechts die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

Dort wird man dann gegebenenfalls auch darüber zu befinden haben, ob es bei Unwirksamkeit einer Testamentsvollstreckerbenennung durch den Notar wegen Vertoß gegen § 7 BeurkG auch einem ersatzweise in einem Testament als benennungsberechtigt aufgenommenen Nachlassgericht untersagt ist, den Willen des Erblassers umzusetzen und einen Testamentsvollstrecker zu benennen.

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