„Ersatzerben will ich heute nicht benennen“ – Wer wird Erbe, wenn der durch Testament eingesetzte Erbe die Erbschaft ausschlägt?

OLG München – Beschluss vom 04.03.2009 – 31 Wx 73/08

Das OLG München hatte sich in dritter Instanz mit dem Erbscheinsantrag zweier Geschwister zu beschäftigen, mit dem sie nach dem Tod ihrer Mutter festgestellt wissen wollten, dass sie zu je ½ Erbe geworden seien.

Die Erblasserin hatte drei Kinder und errichtete im Jahr 1999 ein notarielles Testament. In dem Testament wurde Kind 1 als alleinige Erbin eingesetzt. Kind 2 und 3 wurden also auf ihren Pflichtteil gesetzt. Mit dem Notar wurde offensichtlich auch über die Problematik gesprochen, wer denn Erbe werden soll, wenn das als Alleinerbin vorgesehene Kind 1, etwa durch eigenen Tod, wegfällt. In diesem Zusammenhang wurde folgende Formulierung in das Testament aufgenommen: „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen.“

In den Jahren 2001 und 2002 ging die Erblasserin nochmals zum Notar und ergänzte ihr Testament um Anordnungen zu Vermächtnissen und zur Testamentsvollstreckung. Die im Jahr 1999 angeordnete Erbeinsetzung nur des einen von drei Kindern ließ sie ausdrücklich unangetastet.

Im Jahr 2006 verstarb die Erblasserin. Das als Alleinerbe eingesetzte Kind 1 wurde vom Nachlassgericht davon unterrichtet, dass es als alleiniger Erbe in Frage komme. Nur vier Wochen nach dieser Mitteilung schlug das Kind 1 mit Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht die Erbschaft aus.

Jetzt war also die Situation eingetreten, dass ein Ersatzerbe gebraucht wurde. Ein Ersatzerbe allerdings, den die Erblasserin in ihrem Testament ausdrücklich nicht benennen wollte.

Für die verbliebenen zwei anderen Geschwister war die Rechtslage nach Ausschlagung durch ihre Schwester klar. Die im Testament eingesetzte Erbin kommt wegen der Ausschlagung nicht zum Zug, ein Ersatzerbe wurde nicht benannt, also kann nur die gesetzliche Erbfolge eingreifen und die Erbschaft je zur Hälfte an sie als gesetzliche Erben gehen. Entsprechend begehrten sie den Erlass eines Erbscheins.

Der Erbscheinsantrag blieb allerdings vor den Gerichten in drei Instanzen erfolglos.

Die Gerichte bedienten sich nämlich im Ergebnis der Auslegungsregel in § 2069 BGB, wonach bei Wegfall eines Abkömmlings als Erben nach Testamentserrichtung im Zweifel dessen eigene Kinder nach den Regeln über die gesetzliche Erbfolge zum Zuge kommen. Dem von der Erblasserin in ihr Testament aufgenommene Anordnung, wonach sie am Tag der Errichtung keine Ersatzerben benennen wollte, maßen die Gerichte ausdrücklich nicht die Bedeutung zu, dass die Erblasserin die gesetzliche Auslegungsregel in § 2096 BGB abbedingen wollte.

Entscheidend war für den Fall aber wohl auch, dass der das Testament seinerzeit beurkundende Notar vom Gericht als Zeuge über die Hintergründe und die Motivation der Erblasserin befragt werden konnte. Dieser konnte bestätigen, dass die Erblasserin im Jahr 1999 lediglich keine Ersatzerben namentlich benennen wollte, eine Ersatzerbschaft aber nicht grundsätzlich ausschließen wollte.

Bezeichnenderweise wehrten sich die Geschwister als Antragsteller in dem Verfahren mit Händen und Füßen gegen die Verwertung der Aussage des Notars und beriefen sich in diesem Zusammenhang unter anderem auf dessen Verschwiegenheitspflicht. In Anbetracht der Tatsache, dass alleine der Notar als Urkundsperson über die näheren Umstände der Testamentserrichtung verbindlich Auskunft geben konnte, ist dieser Vorstoß bei den Gerichten offensichtlich nicht gut angekommen.

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