Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers darf nicht dem Notar überlassen werden, der das Testament beurkundet

• Dem Testamentsnotar darf nicht die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers überlassen werden
• Notar hätte durch ein Bestimmungsrecht einen unzulässigen rechtlichen Vorteil
• Ein sonstiger Dritter kann den Testamentsvollstrecker bestimmen

Hat sich der Erblasser dazu entschlossen, in seiner letztwilligen Verfügung eine Testamentsvollstreckung anzuordnen und ist er sich zum Zeitpunkt der Erstellung seines letzten Willens aber nicht sicher, welche Person für dieses Amt als geeignet in Frage kommt, dann kann er nach § 2198 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen.

Im Erbfall hat demnach die von dem Erblasser benannte Person festzulegen, wer Testamentsvollstrecker wird. Die Bestimmung erfolgt dabei durch Erklärung gegenüber dem zuständigen Nachlassgericht.

BGH: Erblasser oder sonstiger Dritter muss den Testamentsvollstrecker bestimmen

Eine in der Vergangenheit durchaus gängige Variante dieses Bestimmungsrechts wird es nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 10. Oktober 2012 (IV ZB 14/12) zukünftig nicht mehr geben.

In dem vom BGH letztinstanzlich entschiedenen Fall hatte ein Erblasser nämlich dem sein Testament beurkundenden Notar das Recht eingeräumt, nach seinem Ableben die Person des Testamentsvollstreckers zu bestimmen.

Nach dem Erbfall hatte der Notar einen Testamentsvollstrecker gegenüber dem Nachlassgericht benannt und es war dem Testamentsvollstrecker daraufhin vom Nachlassgericht ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden.

Eine Erbin will den Testamentsvollstrecker los werden

Einer Miterbin missfiel dieser Vorgang jedoch nachhaltig und sie legte Beschwerde gegen den Beschluss des Nachlassgerichts ein.

Bereits vom Beschwerdegericht, dem OLG Stuttgart, wurde die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses an den vom Notar benannten Testamentsvollstrecker daraufhin als rechtswidrig beanstandet. Gegen diesen Beschluss legte der Testamentsvollstrecker Rechtsbeschwerde zum BGH ein.

Der BGH hat den Beschluss der Beschwerdeinstanz mittlerweile jedoch bestätigt und damit rechtskräftig festgestellt, dass dem beurkundenden Notar nicht das Recht nach § 2198 BGB eingeräumt werden kann, die Person des Testamentsvollstreckers zu benennen.

Begründet wurde dieser Beschluss des BGH mit der gesetzlichen Regelung in § 7 BeurkG (Beurkundungsgesetz). Nach dieser Vorschrift sind Beurkundungen durch einen Notar dann unwirksam, wenn sie darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

Unzulässiger rechtlicher Vorteil für den Notar

In dem dem Notar in dem Testament eingeräumten Recht, die Person des Testamentsvollstreckers zu bestimmen, hat der BGH einen solchen rechtlichen Vorteil gesehen. Es sei dabei unerheblich, ob dem Notar aus dem ihm eingeräumten Recht ein konkreter wirtschaftlicher Vorteil erwachse.

Ausdrücklich wies der BGH in seiner Entscheidung jedoch auf die Gesetzesbegründung zu § 7 BeurkG hin, wonach bei dieser Regelung „ein strenger Maßstab geboten (sei), um das Ansehen des Notarstandes zu wahren und eine Übervorteilung Beteiligter zu verhindern“ (Bundestags-Drucksache V 3282 S. 3, 29).

Dieses Ansehen des Notarstandes dürfte tatsächlich dann in Mitleidenschaft gezogen werden, wenn durch die Benennung des Testamentsvollstreckers letzterer dazu motiviert wird, im Rahmen der Vollstreckung anfallende beurkundungspflichtige Vorgänge bei eben jenem Notar beurkunden zu lassen, der ihn in das Amt des Vollstreckers gehievt hatte.

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