In einem notariellen Testament darf der Notar nicht zum Testamentsvollstrecker eingesetzt werden

OLG Bremen - Beschluss vom 24.09.2015 - 5 W 23/15

Das Oberlandesgericht Bremen hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, unter welchen Voraussetzungen ein Notar, der für seinen Mandanten ein notarielles Testament beurkundet, als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden kann.

In der zu entscheidenden Angelegenheit ließ die Erblasserin am 12.03.2012 bei einem Notar ihr Testament beurkunden. In diesem Testament ordnete die Erblasserin eine Testamentsvollstreckung über ihren gesamten Nachlass an.

Wer das Amts des Testamentsvollstreckers ausüben sollte, ordnete die Erblasserin aber nicht direkt in dem Testament an. Vielmehr enthielt das Testament folgende Erklärung:

„Ich werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und in einem verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben. Dieser Umschlag ist zusammen mit diesem Testament in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts Bremen zu geben.“

Tatsächlich errichtete die Erblasserin am Tag der Testamentserrichtung eine weitere privatschriftliche Erklärung, in der sie den Notar, der ihr Testament beurkundet hatte, als Testamentsvollstrecker benannte.

Diese Erklärung steckte die Erblasserin in einen mit dem Wort "Testamentsvollstreckung" versehenen neutralen Umschlag.

Sowohl das notarielle Testament als auch die privatschriftliche Erklärung wurden vom Notar nachfolgend in einen verschlossenen und versiegelten Umschlag und in die amtliche Verwahrung beim Amtsgericht gegeben. Dort wurden beide Erklärungen unter einer gemeinsamen Nummer im Verwahrungsbuch registriert.

Nach dem Tod der Erblasserin am 28.01.2015 beantragte der Notar beim Nachlassgericht unter Hinweis auf die vorliegenden Erklärungen der Erblasserin die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses für den Nachlass der Erblasserin.

Dieser Antrag wurde vom Nachlassgericht allerdings zurückgewiesen. Das Nachlassgericht verweigerte dem Notar das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis mit dem Argument, dass Testament und privatschriftliche Erklärung unmittelbar miteinander verknüpft seien und die Einsetzung des Urkundsnotars als Testamentsvollstrecker daher wegen Verstoß gegen §§ 27, 7 BeurkG nach § 125 BGB unwirksam sei.

Gegen diesen Beschluss des Nachlassgerichts legte der Testamentsvollstrecker Beschwerde zum Oberlandesgericht ein.

Das Oberlandesgericht teilte aber die Rechtsauffassung des Nachlassgerichts und wies die Beschwerde des Notars als unbegründet zurück.

In der Begründung seiner Entscheidung wies das OLG grundlegend darauf hin, dass das Testament der Erblasserin vom 12.03.2012, mit dem diese den Notar zum Testamentsvollstrecker eingesetzt hatte, gemäß §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam sei.

Nach § 7 BeurkG sei einem Notar dann eine Beurkundung einer Erklärung untersagt, wenn die Erklärung darauf abziele, dem dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Diesen Tatbestand sah das OLG vorliegend als gegeben, da der Notar als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden war.

Zwar könne die Verbotsnorm des § 7 BeurkG in der Form - zulässig - umgangen werden, indem die Bestimmung des Notars zum Testamentsvollstrecker nicht in dem notariellen Testament selber, sondern in einem separaten privatschriftlichen Testament erfolge.

Vorliegend sei, so das OLG, die Benennung des Notars aber nicht in einer separaten Erklärung erfolgt. Das Gericht bewertete die Begleitumstände der Vorgänge vielmehr dergestalt, dass die private Erklärung der Erblasserin " durch eine Einbeziehung in das Beurkun dungsverfahren Bestandteil des von dem beurkundenden Notar protokollierten und beurkundeten Testaments" geworden sei.

Für eine solche unmittelbare Verknüpfung des Testaments mit der privatschriftlich verfassten Erklärung spreche, dass beide Erklärungen gemeinsam in die amtliche Verwahrung genommen worden seien. Der privaten Erklärung sei auch keine eigene Nummer in dem Verwahrbuch des Amtsgerichts zugewiesen worden. Es sei auch nur eine Kostenrechnung für einen Verwahrvorgang vom Amtsgericht ausgestellt worden. Schließlich seien beide Erklärungen sogar mit einer Büroklammer zusammen verbunden gewesen.

Aus all diesen Umständen zog das OLG den Schluss, dass vorliegend die Schutzvorschrift des § 7 BeurkG umgangen werden sollte. Diese versuchte Umgehung wurde aber vom Gericht als rechtswidrig angesehen. Die Einsetzung des Notars als Testamentsvollstrecker war und blieb unwirksam.

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